CONSULTA DE CONTRIBUINTE Nº 043/2017

PTA Nº                 : 45.0000012223-17

CONSULENTE  : Plastilândia Ltda. - ME

ORIGEM             : Belo Horizonte - MG

ICMS - SIMPLES NACIONAL - ANTECIPAÇÃO DO IMPOSTO - Para fins do cálculo da antecipação do imposto de que trata o § 14 do art. 42 do RICMS/2002, considera-se como valor do imposto relativo à operação interestadual, o valor resultante da aplicação da alíquota interestadual prevista nas Resoluções do Senado nº 22/1989 e 13/2012 sobre o valor da operação, consoante inciso III do art. 2º da Instrução Normativa SUTRI nº 001/2016, ainda que não haja o destaque do imposto na operação promovida por remetente optante pelo Simples Nacional.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, optante pelo regime do Simples Nacional, tem como atividade principal informada no cadastro estadual o “comércio varejista de produtos alimentícios em geral ou especializado em produtos alimentícios não especificados anteriormente” (CNAE  4729-6/99).

Informa que comercializa mercadorias adquiridas de industriais fabricantes localizados em outras unidades da Federação, algumas das quais submetidas ao regime da substituição tributária e outras com tributação normal de ICMS.

Diz que os remetentes das mercadorias, industriais fabricantes, apuram o ICMS pelo regime normal de recolhimento débito/crédito e emitem notas fiscais eletrônicas (NF-e) com destaque do imposto sob alíquota interestadual de 12% (doze por cento).

Aduz que adquire mercadorias, também, de industriais fabricantes cadastrados no regime diferenciado do “Simples Nacional”, caso em que não há destaque de ICMS em campo próprio da nota fiscal, como veda expressamente a Lei Complementar nº 123/2006.

Esclarece que na carteira de seus clientes, encontram-se estabelecimentos contribuintes de ICMS ou pessoas jurídicas não contribuintes e consumidores finais pessoas físicas, cujo produto é destinado a consumo final, destacadamente, embalagens diversas classificadas na posição 3923 da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM.

Alega ter dúvidas em relação à antecipação do imposto prevista no § 14 do art. 42 do RICMS/2002.

Assevera que, conforme disposto na subalínea “b.30” do inciso I do art. 42 do RICMS/2002, a saída em operação interna de produtos para embalagens destinados a contribuinte mineiro, quando promovidas por industriais fabricantes continha redução da alíquota interna a 12% (doze por cento), em vigor até 31/12/2015, em razão da sua revogação pelo Decreto nº 46.859/2015.

Relata que a resposta ao item 1 da Consulta de Contribuinte nº 196/2008 tratou da dispensa do recolhimento da antecipação do imposto por empresas enquadradas no “Simples Nacional”, nas operações interestaduais de aquisição de mercadorias de embalagens de industriais fabricantes, equiparando à aquisição interna dos mesmos produtos de industriais fabricantes mineiros com aplicação da alíquota interna a 12% (doze por cento).

Certifica que, com a inclusão da subalínea “b.65” ao inciso I do art. 42 do RICMS/2002 pelo Decreto nº 46.987/2016, o benefício da alíquota reduzida a 12% (doze por cento) para produtos de embalagens destinados a contribuinte mineiro quando promovidas por estabelecimento industrial voltou a produzir efeitos a partir de 26/04/2016, ou seja, tal benefício antes existente até 31/12/2015, voltou a ter seus efeitos a partir de 26/04/2016, reduzindo-se a carga tributária dos produtos de embalagens promovidas por industriais mineiros a contribuintes deste Estado, através da redução de alíquota de 18% (dezoito por cento) para 12% (doze por cento).

Afirma que, anteriormente aos procedimentos expostos, faz o recolhimento, mensalmente e tempestivamente, dos valores apurados pela antecipação do ICMS nas aquisições interestaduais de mercadorias tributadas integralmente adquiridos de industriais fabricantes, conforme expressa previsão do § 14 do art. 42 do RICMS/2002.

Entende que não cabe o recolhimento da antecipação do ICMS nos moldes do § 14 do art. 42 do RICMS/2002 quando houver a equiparação das alíquotas internas e interestaduais a 12% (doze por cento) entre as operações de aquisição de embalagens de industriais fabricantes de outros estados e as operações de comercialização (revenda) destas mercadorias pela Consulente.

Com dúvida sobre a interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 - Está correto o entendimento de que não é devido o recolhimento da antecipação do ICMS previsto no § 14 do art. 42 do RICMS/2002, quando as mercadorias (embalagens), comercializadas pela Consulente, forem adquiridas de industriais fabricantes de outras unidades da Federação?

2 - Se positiva a resposta do questionamento anterior, em qual período não caberia o recolhimento de antecipação do ICMS? Até 31/12/2015 e a partir de 26/04/2016?

3 - Na aquisição de mercadorias de embalagens destinadas à comercialização oriundas de industriais fabricantes enquadrados no “Simples Nacional” de outras unidades da Federação, no cálculo da antecipação do ICMS, deverá o contribuinte mineiro considerar a alíquota interestadual de 12% (doze por cento), mesmo não ocorrendo o destaque deste ICMS na nota fiscal do remetente?

4 - Caso a Consulente tenha recolhido indevidamente o imposto a título de antecipação, caberá a restituição do imposto recolhido a este título?

RESPOSTA:

Preliminarmente, cabe destacar que o Decreto nº 46.859/2015, revogou, dentre outros dispositivos, a subalínea “b.30” do inciso I do art. 42 do RICMS/2002, com efeitos a partir de 1º de janeiro de 2016. Posteriormente, o Decreto nº 46.987/2016 restabeleceu o teor deste dispositivo regulamentar ao incluir a subalínea “b.65” neste mesmo inciso I do art. 42, com vigência a partir de 26 de abril de 2016.

Portanto, no período de 01/01/2016 a 25/04/2016, a alíquota interna nas operações com embalagens, inclusive saco plástico para acondicionamento de lixo, em operações promovidas por estabelecimento industrial destinadas a estabelecimento de contribuinte inscrito no Cadastro de Contribuintes do ICMS ou por cooperativa de produtores rurais com destino ao produtor rural passou a ser de 18% (dezoito por cento), conforme previsto na alínea “e” do inciso I do referido art. 42.

Saliente-se também que, nos termos do § 14 do art. 42 do RICMS/2002, a microempresa e a empresa de pequeno porte são obrigadas a recolher, a título de antecipação do imposto, o valor resultante da aplicação do percentual relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual e devido na entrada de mercadoria destinada à industrialização ou comercialização ou na utilização de serviço, em operação ou prestação oriunda de outra unidade da Federação, in litteris:

§ 14. O contribuinte enquadrado como microempresa ou empresa de pequeno porte que receber em operação interestadual mercadoria para industrialização, comercialização ou utilização na prestação de serviço fica obrigado a recolher, a título de antecipação do imposto, o valor correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, observado o disposto no inciso I do § 8º e no § 9º do art. 43 deste Regulamento.

Sobre este assunto foi publicada a Instrução Normativa SUTRI nº 001, de 6 de maio de 2016, que dispôs sobre a aplicação das disposições relativas à antecipação do imposto devida pela microempresa e empresa de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional na entrada de mercadoria para industrialização, comercialização ou utilização na prestação de serviço, em operação interestadual, e sobre procedimentos relativos à restituição de indébito.

Feitos esses esclarecimentos, passa-se à resposta dos questionamentos formulados.

1 e 2 - Independentemente do tipo de mercadoria, os requisitos a ensejarem a obrigatoriedade de recolhimento da antecipação do imposto pelo contribuinte enquadrado no Simples Nacional são que a alíquota interna prevista no art. 42 do RICMS/2002 para a mesma operação seja superior à alíquota interestadual, e que a mercadoria seja destinada à industrialização ou comercialização. Neste sentido, vide as Consultas de Contribuintes n^os 196/2008 e 004/2016.

Note-se que, nos períodos anteriores a 01/01/2016 e posteriores a 25/04/2016, a alíquota interna para as mercadorias embalagens é de 12% (doze por cento), na forma definida nas subalíneas “b.30” e “b.65” do inciso I do art. 42 do RICMS/2002, respectivamente.

Na hipótese em que a alíquota interestadual aplicável à operação com mercadoria destinada a este Estado seja de 12%, não caberia esta antecipação do imposto.

Saliente-se que, nos períodos em referência, persistiria a obrigatoriedade do recolhimento da antecipação do imposto em relação a aquisições interestaduais de embalagens oriundas de estabelecimento que não seja o industrial, conforme disposto nas mencionadas subalíneas “b.30” e “b.65”, uma vez que nestas situações a alíquota interna prevista é de 18% (dezoito por cento).

Cabe ressaltar, ainda, que no período entre 01/01/2016 a 25/04/2016 era obrigatória a referida antecipação do imposto, em qualquer caso, para as mercadorias: embalagens, inclusive saco plástico para acondicionamento de lixo, ocasião em que as operações internas estavam submetidas à alíquota de 18% (dezoito por cento), consoante alínea “e” do inciso I do referido art. 42 do RICMS/2002.

3 - Nos termos do art. 2º da Instrução Normativa SUTRI nº 001/2016:

Art. 2º O cálculo da antecipação do imposto deverá observar o seguinte:

I - para fins do disposto no art. 49 do RICMS:

a) do valor da operação será excluído o valor do imposto correspondente à operação interestadual;

b) ao valor obtido na forma da alínea “a” será incluído o valor do imposto considerando a alíquota interna a consumidor final estabelecida neste Estado para a mercadoria;

II - sobre o valor obtido na forma da alínea “b” do inciso I do caput, será aplicada a alíquota interna a consumidor final estabelecida neste Estado para a mercadoria;

III - o imposto devido corresponderá à diferença positiva entre o valor obtido na forma do inciso II do caput e o valor do imposto relativo à operação interestadual, assim considerado o valor resultante da aplicação da alíquota interestadual sobre o valor da operação de que trata a alínea “a” antes da exclusão do imposto.

No regime do Simples Nacional a apuração do imposto é realizada com base na receita bruta auferida, conforme art. 18 da Lei Complementar nº 123/2006, não havendo destaque no campo próprio do documento fiscal da base de cálculo e do ICMS relativos à sua operação própria.

No entanto, para fins do cálculo da antecipação, considera-se como valor do imposto relativo à operação interestadual, o valor resultante da aplicação da alíquota interestadual prevista nas Resoluções do Senado nº 22/1989 e 13/2012 sobre o valor da operação, consoante inciso III do art. 2º acima transcrito.

Desse modo, mesmo em relação às operações interestaduais promovidas por contribuinte optante pelo Simples Nacional, o destinatário mineiro, contribuinte do ICMS, deverá considerar no cálculo previsto na alínea “a” do inciso I e no inciso III, ambos do citado art. 2º, a aplicação da alíquota interestadual prevista nas Resoluções do Senado nº 22/1989 e 13/2012.

Tratando-se de entrada de mercadoria de origem estrangeira ou com conteúdo de importação superior a 40%, a alíquota interestadual a ser considerada no cálculo da antecipação do imposto será de 4%. Nas demais hipóteses, a alíquota interestadual será de 12%.

Vale salientar que esta Diretoria já se manifestou desta forma na Consulta de Contribuinte nº 176/2016.

4 - A princípio importa destacar que o pedido de restituição de indébito tributário depende de requerimento do interessado conforme procedimentos previstos nos artigos 28 a 36 do RPTA, estabelecido pelo Decreto nº 44.747/2008.

Consoante o disposto no art. 4º da Instrução Normativa SUTRI nº 001/2016, não será objeto de restituição o valor indevidamente recolhido a título de antecipação do imposto de que trata o § 14 do art. 42 do RICMS/2002 pelo contribuinte enquadrado no regime Simples Nacional, salvo se comprovado pelo requerente que a mercadoria se encontrava em estoque no estabelecimento na data do pedido de restituição.

Tal disciplina tem fundamento no § 3º do art. 92 do RICMS/2002 c/c art. 166 do Código Tributário Nacional (CTN), que determinam que a restituição do ICMS somente será feita a quem provar haver assumido o respectivo encargo financeiro ou, no caso de o ter transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la, de modo a impedir o enriquecimento sem causa do contribuinte de direito.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 10 de fevereiro de 2017.

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues
Superintendente de Tributação