CONSULTA DE CONTRIBUINTE Nº 025/2016

PTA Nº                 : 45.000010698-61

CONSULENTE  : Via Varejo S/A

ORIGEM            : Jundiaí - SP

ICMS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015 - ISENÇÃO/REDUÇÃO DE BASE DE CÁLCULO -  As hipóteses de  isenção e redução da base de cálculo previstas, respectivamente, nos Anexos I e IV do RICMS/2002, para a operação ou prestação interna a consumidor final, deverão ser consideradas para o cálculo da parcela do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, devida nas operações interestaduais destinadas a consumidor final localizado em Minas Gerais.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, estabelecida em Jundiaí/SP, apura o ICMS pela sistemática de débito e crédito e tem como atividade principal informada no cadastro estadual o comércio varejista especializado de eletrodomésticos e equipamentos de áudio e vídeo (CNAE 4753-9/00).

Informa que realiza operações de venda de produtos a consumidores finais não contribuintes do ICMS, localizados em outras unidades da Federação, inclusive no estado de Minas Gerais, com recolhimento do imposto à alíquota interna do estado de São Paulo, nos termos do § 3º do art. 34 da Lei Estadual (SP) nº 6.374/1989 e do art. 56 do Regulamento do ICMS/SP.

Transcreve a nova redação do inciso VII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, dada pela Emenda Constitucional nº 87/2015.

Informa que a Lei Estadual (SP) nº 15.856/2015 implementou a alteração trazida pela EC nº 87/2015 no âmbito do estado de São Paulo, de forma que as operações destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, localizados em outras unidades da Federação, a partir de 1º de janeiro de 2016, deverão submeter-se à nova sistemática de recolhimento.

Diz que, no mesmo sentido, a Lei Estadual (MG) nº 21.781/2015, que alterou as Leis Estaduais nº^s 6.763/1975, 12.729/1997 e 14.937/2003, também implementou a referida alteração da Constituição, de forma que nas operações com destino a consumidores finais não contribuintes do ICMS, localizados em Minas Gerais, deverá ser recolhida a diferença de alíquotas para este Estado.

Reproduz os itens 11 e 12 do § 1º do art. 5º da Lei Estadual (MG) nº 6.763/1975.

Diz que, para que possa calcular a diferença de alíquotas devida a Minas Gerais, deve observar a legislação desta unidade federada, conforme estabelece a cláusula sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. E que, uma vez verificada a alíquota interna da unidade federada de destino, incidente sobre determinada operação, deve utilizá-la como parâmetro para calcular o ICMS total devido na operação, conforme alínea “a” do inciso I e alínea “a” do inciso II da cláusula segunda do referido convênio, alterado pelo Convênio ICMS nº 152/2015.

Entende que, diante dessas disposições, as alíquotas internas do Estado de destino a serem consideradas quando do recolhimento da diferença de alíquotas nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte de imposto devem ser aquelas definidas no Regulamento do ICMS ou na legislação estadual, especificamente para as mercadorias objeto das operações, mesmo que haja alíquota genérica para operações internas.

Diz que, em algumas situações, embora não haja previsão de alíquota interna específica para determinada mercadoria, há previsão de benefícios fiscais que implicam carga tributária efetiva em percentual diverso daquele correspondente à alíquota prevista na legislação. É o caso, por exemplo, dos produtos alimentícios elencados na Parte 6 do Anexo IV do RICMS/2002.

Entende que, nesses casos, com vistas a não se estabelecer tratamento tributário diferenciado em função da origem da mercadoria, o cálculo da diferença de alíquotas devida ao estado de Minas Gerais deve ter em conta a carga tributária efetiva da mercadoria, aplicável às operações internas. Nesse sentido, dispõe a cláusula primeira do Convênio ICMS nº 153/2015, por meio do qual os Estados e o Distrito Federal acordaram que, nas hipóteses de redução de base de cálculo e de alíquota, com previsão em convênio celebrado no âmbito do CONFAZ, tais benefícios devem ser considerados para efeito do cálculo da diferença de alíquotas devida à unidade federada de destino. Porém, o referido convênio não é claro quanto à possibilidade de que suas disposições se apliquem a benefício fiscal concedido de forma unilateral pelo estado de Minas Gerais.

Apresenta, também, dúvidas em relação ao cálculo e recolhimento da parcela correspondente ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza - FECP, nessas situações (Lei nº 21.781/2015).

Entende que, nos casos em que são concedidos benefícios fiscais que implicam carga tributária reduzida, salvo disposição expressa em contrário, não há recolhimento do adicional ao FECP, porquanto, do contrário, a carga efetiva seria superior àquela prevista para o benefício.

Cita como exemplo o benefício de redução da base de cálculo previsto no Convênio ICMS nº 52/1991.

Diz que, nesse caso, se houver um produto sujeito à redução de base de cálculo e ao mencionado adicional, deverá efetuar o cálculo e o recolhimento do diferencial de alíquotas para este Estado, considerando apenas a carga tributária prevista para as operações internas, tal como determina o Convênio ICMS nº 153/2015, sem, portanto, adicionar a tal carga o adicional destinado ao Fundo, por absoluta ausência de disposição no convênio nesse sentido. O mesmo deveria ocorrer com os benefícios concedidos pela legislação interna, que impliquem redução de carga tributária e que nada disponham a respeito do recolhimento apartado do adicional destinado ao FECP, caso a mercadoria esteja a ele sujeita.

Reproduz informações disponíveis no site do estado do Rio de Janeiro, relativamente a esse assunto.

Com dúvida sobre a correta interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 - Está correto o entendimento no sentido de que a alíquota a ser utilizada para fins de cálculo da diferença de alíquotas do ICMS, devida nas operações e prestações com bens e serviços remetidos a consumidor final não contribuinte do imposto, localizado neste Estado, corresponde à alíquota específica prevista na legislação estadual (RICMS/MG) para as operações internas com a mercadoria objeto da operação?

2 - Está correto o entendimento no sentido de que apenas deverá ser adotada a alíquota geral, prevista para operações internas realizadas no estado de Minas Gerais, quando não houver alíquota específica prevista para as operações internas?

3 - Está correto o entendimento no sentido de que, sempre que forem previstos benefícios fiscais que impliquem “carga tributária reduzida” para as operações internas com determinadas mercadorias, tal como reduções de base de cálculo e isenções, mesmo que estes benefícios tenham sido concedidos de forma unilateral, esta “carga tributária” deve ser considerada para efeitos do cálculo da diferença de alíquotas, tornando, assim, equivalentes as cargas tributárias previstas para as mercadorias, independentemente de sua origem?

4 - Está correto o entendimento no sentido de que, sempre que forem previstos benefícios fiscais que impliquem “carga tributária reduzida” para as operações internas, salvo disposição expressa em contrário, contida no Convênio ICMS ou na legislação interna que tenha instituído tal benefício, o cálculo da diferença de alíquotas deverá considerar a “carga tributária reduzida”, não sendo devido, neste caso, o recolhimento do adicional destinado ao FECP, previsto pela Lei Estadual nº 21.781/2015?

RESPOSTA:

Preliminarmente, cumpre informar que a Secretaria de Estado de Fazenda de Minas Gerais divulgou a Orientação Tributária DOLT/SUTRI nº 002/2016 que trata do ICMS relativo ao diferencial de alíquotas após as alterações implementadas pela Emenda Constitucional nº 87/2015.

Observa-se, ainda, que em Minas Gerais o fundo de que trata o § 1º do art. 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição da República denomina-se Fundo de Erradicação da Miséria (FEM), e o adicional de alíquota criado para financiá-lo está atualmente regulamentado pelo Decreto nº 46.927/2015.

Isto posto, passa-se aos questionamentos apresentados pela Consulente:

1 e 2 - De acordo com a alínea “a” do inciso II do § 8º do art. 43 do RCMS/2002, para cálculo da parcela do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, devida a este Estado, ao valor da operação ou prestação será incluído o valor do imposto considerando a alíquota interna a consumidor final estabelecida neste Estado para a mercadoria ou serviço.

As alíquotas aplicáveis às operações internas no estado de Minas Gerias estão elencadas no inciso I do art. 42 do referido Regulamento.

Somente na hipótese de não haver uma alíquota específica para a mercadoria ou bem aplica-se a alíquota geral prevista na alínea “e” desse inciso:

e) 18% (dezoito por cento), nas operações e nas prestações não especificadas nas alíneas anteriores;

No mesmo sentido, dispõe o item 1.3 da referida Orientação Tributária:

O § 1º da cláusula segunda do Convênio ICMS nº 93/2015, alterado pelo Convênio ICMS nº 152/2015, observando o ditame constante no § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 87/1996, determina que a base de cálculo do diferencial de alíquota em relação às operações e prestações destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS corresponde ao valor da operação ou o preço do serviço, acrescido do montante do próprio imposto (ICMS), considerando a alíquota interna para a mercadoria, bem ou serviço na unidade federada de destino, seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, descontos concedidos sob condição, bem como frete, caso o transporte seja realizado pelo próprio remetente ou sob sua conta e ordem e seja cobrado em separado.

O § 1º-A da cláusula segunda do mencionado Convênio ICMS nº 93/2015 determina que o cálculo do ICMS devido às unidades federadas de destino e de origem das mercadorias, bens e serviços, em relação às operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, será realizado da seguinte forma:

ICMS origem = Base de cálculo x Alíquota interestadual

ICMS destino = (Base de cálculo x Alíquota interna) - ICMS origem

Esclareça-se que a base de cálculo deverá conter o ICMS total cobrado na operação, considerando-se, para tanto, a alíquota interna para a mercadoria, bem ou serviço na unidade federada de destino, exceto nas prestações de serviço interestaduais tomadas por contribuinte do imposto e que não estejam vinculadas a prestação ou operação subsequente, que terá como base de cálculo o valor da prestação no Estado de origem, tendo em vista o disposto no inciso IX do art. 13 da Lei Complementar nº 87/1996.

O Estado de Minas Gerais implementou tais normas por meio da revogação do §2º do art. 12 e do § 1º do art. 13 da Lei nº 6.763/1975, efetuada pela Lei nº 21.781, de 1º/10/2015, bem como da publicação do Decreto nº 46.930/2015, que, além de outras alterações, incluiu os §§ 8º ao 14 no art. 43 do RICMS/2002. (destacou-se)

Portanto, reputa-se correto o entendimento da Consulente.

3 e 4 - As hipóteses de isenção e redução da base de cálculo previstas, respectivamente, nos Anexos I e IV do RICMS/2002, para a operação ou prestação interna a consumidor final, deverão ser consideradas para o cálculo da parcela do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, devida nas operações interestaduais destinadas a consumidor final localizado em Minas Gerais.

Na hipótese de a operação ou prestação interna a consumidor final neste Estado estar alcançada por redução da base de cálculo, o diferencial de alíquotas será calculado em conformidade com o exemplo abaixo:

Ressalte-se que na hipótese em que a operação ou prestação interna a consumidor final neste Estado estiver beneficiada com isenção não será devido o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas.

Quanto ao adicional de dois pontos percentuais nas alíquotas previstas para as operações internas de que trata o art. 12-A da Lei nº 6.763, de 26 de dezembro de 1975, estabelecido para os fins do disposto no § 1° do art. 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição da República, é importante frisar que ele é aplicável ainda que a operação destinada a consumidor final esteja alcançada por redução da base de cálculo. Nesse caso, o adicional incidirá sobre a base de cálculo reduzida, conforme exemplo de cálculo acima transcrito.

Havendo previsão de isenção para a operação interna a consumidor final, não será devido o adicional de alíquota em questão.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA, estabelecido pelo Decreto nº 44.747/2008.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 26 de fevereiro de 2016.

Ricardo Wagner Lucas Cardoso
Coordenador
Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues
Superintendente de Tributação